Las ópticas y los servicios esenciales pueden utilizar el ERTE por fuerza mayor para su actividad no esencial [COVID-19]
Cambio (positivo) de las reglas de juego a mitad del partido
En la situación actual es muy complicado dar consejos de carácter legal. Por lo tanto, aquí va el primero y único de esta nota: no tomemos decisiones precipitadas a golpe de cambio legislativo y titular de periódico.
El Real Decreto Ley 15/2020 publicado el 22 de abril de 2020 entrará en vigor mañana, día 23. Desde ese momento se considera modificada la definición de fuerza mayor automática que se introdujo en el RDL 8/2020, hace ya casi un mes. La nueva norma incorpora que se entenderá que concurre la causa de fuerza mayor en los ERTES “respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada [en servicios esenciales] aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad”.
La fuerza mayor como concepto jurídico (in)determinado. La inclusión de los servicios esenciales
Para iniciar el análisis de la norma podemos dividirla en 2: cuando (i) las suspensiones o reducciones afecten a la parte de actividad no esencial (ii) se entenderá que concurre la fuerza mayor. Por lo tanto, lo fundamental en los ERTES por fuerza mayor de servicios esenciales será acreditar con minuciosidad qué parte de nuestra actividad es esencial, qué parte no lo es y por qué los empleados afectados por el ERTE están afectos a esa parte no esencial de nuestra actividad.
El ERTE debe afectar a la parte no esencial de nuestra actividad. Mantenimiento de servicios mínimos
Respecto de lo que se entiende por parte esencial de nuestra actividad, deberemos acudir al caso concreto. El RDL 9/2020 incluyó la obligación de los establecimientos sanitarios, entre los que se encuentran las ópticas, de mantener “su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes”.
El propio Ministerio de Sanidad fue muy claro en su contestación a las reclamaciones de diferentes consejos profesionales afectados por esta normativa, cuando concluyó el pasado 6 de abril que “la apertura al público únicamente sería obligatoria en aquellos casos en que la asistencia sanitaria que prestan sea necesaria para resolver aquellos problemas de salud que pudieran tener una evolución desfavorable si se demorase su tratamiento. En otro caso, se debería suspender la apertura al público”.
Por lo tanto, ése puede ser un buen punto de partida para definir la parte de la actividad esencial de las ópticas y otros servicios esenciales. En consejo general de ópticos, incluso, llegó a considerar que esta obligación podía cumplirse simplemente con la colocación de un cartel en el que se indicase un número de teléfono y un horario para atender urgencias, en su caso.
De cualquier manera, lo que parece prudente es acreditar con pelos y señales en la memoria que se presente en el expediente que se inicie tras la entrada en vigor de esta norma:
La afectación de la facturación (comparando, por ejemplo, el mes de marzo y abril de este año con el del año anterior).
Los servicios mínimos establecidos en la óptica y su justificación.
El personal necesario para cubrir los servicios mínimos y su justificación.
El personal no necesario para cubrir dichos mínimos y su justificación.
La relación de todos estos apartados debe ser eminentemente fáctica.
Problemas qué genera la aprobación tardía de la norma: ¿Qué hago ahora con mi ERTE /ETOP?
El principal problema de esta norma no es su indeterminación, a la que ya estamos acostumbrados, sino que llega muy tarde. Llega cuando la mayoría de las ópticas ya han tenido que tomar una decisión sobre qué vía escoger para salvar su negocio: si el ERTE por fuerza mayor derivado de causa indirecta o el ERTE por causa productiva (“ETOP”).
En este caso, no es posible proporcionar recomendaciones certeras antes de que pase un tiempo y se digiera de nuevo esta modificación normativa. De un análisis a primera vista de la situación, encontramos diferentes escenarios y alternativas:
1. Si ya he presentado un ERTE por FM y me han contestado
En este caso puede que se haya constatado la fuerza mayor, con lo que no deberemos hacer nada para ese periodo.
En caso de que se haya denegado el ERTE por FM de forma expresa, tendremos la posibilidad de recurrir la no constatación de la fuerza mayor. No parece muy prudente dejar que el acto de no constatación de la fuerza mayor devenga firme sin recurrirlo, máxime sabiendo la interpretación que el legislador de urgencia ha dado a los servicios esenciales con esta nueva norma.
En el recurso convendrá incidir en que la normativa sustantiva que debe aplicarse al procedimiento es la que se encuentra vigente en el momento de la resolución, no de la solicitud, ya que ésta tiene carácter sustantivo.
En principio, nada impide volver a solicitar un nuevo ERTE por FM para que la Administración constate la existencia de la fuerza mayor de conformidad con la nueva regulación.
2. Si ya he presentado un ERTE por FM y no me han contestado
Un limbo en el que se encuentran muchos ópticos y otras actividades esenciales. Parece razonable prever que el apetito voraz de la Administración para revisar este tipo de expedientes debería relajarse, ya que la nueva norma incluye a las ópticas y servicios esenciales en su campo de aplicación automática de la concurrencia de fuerza mayor.
Entendemos que no resultaría necesaria ninguna actuación expresa, al margen de lo que acontezca en el caso concreto, sin perjuicio de que se pudiese alegar esta circunstancia a través del correspondiente trámite de alegaciones complementarias, en la solicitud de expedición de la certificación de silencio administrativo positivo o en las comunicaciones con el SEPE.
En este caso, al igual que antes, nada impide volver a solicitar un nuevo ERTE por FM para que la Administración constate la existencia de la fuerza mayor de conformidad con la nueva regulación. Aunque pudiese ser redundante, “mejor prevenir que curar”.
3. Si he negociado un ETOP
La aprobación de esta norma no afecta a los ETOP ya en marcha. Podría afectar a los que se estuviesen negociando en este momento.
En principio, cabe la duda de plantearse si sería posible negociar con los representantes de los trabajadores suspender la vigencia del ETOP para solicitar un ERTE por FM y después continuar con el ETOP, ya sea con una duración mayor o igual a la pactada inicialmente. Esta vía plantea complicaciones operativas y un itinerario poco claro en nuestra opinión.
Si se ha presentado un ETOP parece razonable continuar con éste.
4. Si no he hecho nada
Parece prudente centrar la presentación del ERTE por FM en justificar en la memoria la parte de la actividad no esencial afectada. No debemos olvidar otros argumentos que puedan resultar de aplicación, como posibles contagios, falta de suministros y causa indirecta por pérdida de actividad derivada de las restricciones de movilidad de las personas.
Que el árbol no nos impida ver el bosque
Todos estos cambios no deben difuminar una circunstancia esencial: la duración de los ERTES por FM está limitada al estado de alarma. Ahora mismo desconocemos la duración del estado de alarma y de las fases de desescalada, aunque el Gobierno ya ha dado a entender que la fase 2 de confinamiento se extenderá, prácticamente, hasta final de año.
Ello supone que, en caso de haber optado por un ERTE por FM, debemos poner las luces largas y plantear escenarios a medio-largo plazo que permitan acompasar nuestra fuerza laboral a las circunstancias de recuperación de la actividad. Para ello deberemos tener en cuenta:
· Nuestro público objetivo (por ejemplo, si vendemos a turistas o personas de riesgo)
· Nuestra área geográfica (turismo, comercio por internet, centros comerciales etc.)
Para plantear un ETOP que se inicie el día después del levantamiento del estado de alarma se recomienda comenzar con su preparación y negociación por lo menos con 15 días naturales de antelación.
Llamamiento al sector
En nuestra opinión, ahora más que nunca el sector óptico a nivel colegial y de consejo debería incluir guías claras de servicios mínimos y posibilidades de aplicación de estas medidas y de regulación de la materia.
Todo ello debe encaminarse a que los ópticos cuenten con un argumentario adicional a la hora de defender por qué la parte de su personal afectado por un ERTE por FM no se incluye en la parte esencial de su actividad.
Igualmente, sería muy recomendable que a nivel Consejo o Colegios se elaborara una estadística real de los ERTES por FM aprobados y denegados de ópticas en cada provincia. De este modo se podría incluir una argumentación en los recursos correspondientes que incluyera una clara indefensión y vulneración del derecho a la igualdad, dado que en la misma situación un óptico de Murcia o de Jaén están teniendo resoluciones contradictorias sin justificación alguna.
Conclusiones
Palabras largas, ideas cortas.
El RD 15/2020 publicado hoy contiene más de 59 páginas que nuevamente vuelven a golpear nuestra realidad económica de una manera más bien tosca e improvisada. Aun así, parece que la situación de las ópticas y servicios esenciales es mejor que ayer porque por fin estamos incluidos en la definición automática de fuerza mayor. Algo es algo, aunque llegue cuando a más de uno este tema nos ha traído importantes dolores de cabeza.
Hay luz al final del túnel.
Mucho ánimo,
Ignacio López-Hermoso
Abogado en López-Hermoso Abogados
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