¿Cómo puedo anular / desligarme de un pacto de socios?
Resumen: A raíz de la línea argumental (fallida) contenida en la demanda que dio origen al procedimiento decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª especializada en Mercantil), de 27 de julio de 2021 (Id Cendoj: 08019370152021101081), me planteo la incidencia que podría tener la posible nulidad de un pacto de socios en una sociedad en los acuerdos sociales que se adoptasen de acuerdo con dicho pacto (por ejemplo, materias reservadas).
Se analiza también la posible anulación del pacto por error vicio, por lo que no sería necesaria la aplicación en ese caso de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. En este aspecto, se discrepa del criterio de la Audiencia a la hora de fijar el dies a quo para determinar la caducidad de esta acción. Se considera que no debe fijarse su inicio en el momento de la perfección del contrato, sino que la naturaleza obligacional plurilateral y de tracto sucesivo de los pactos parasociales determina que su consumación no pueda coincidir con el momento de su perfección.
Propuesta de comunicación
Si hay algo con lo que todos los asistentes a este fantástico Congreso estaremos de acuerdo es que “el Derecho ni se crea ni se destruye, se copia” y en que “el papel lo aguanta todo”. Hasta hace unos días, este esquema me funcionaba perfectamente. Sin embargo, a raíz de leer la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª especializada en Mercantil), de 27 de julio de 2021 (Id Cendoj: 08019370152021101081) y la del Juzgado de lo Mercantil 7 de Barcelona de 8 de febrero de 2021 (Id Cendoj: 08019470072021100018), estos cimientos que creía sólidos se han tambaleado (aunque sea ligeramente).
En estas 2 Sentencias se trata una cuestión que, por lo menos a nivel profesional, no me había encontrado nunca. Esta cuestión se relaciona con pactos parasociales y la incidencia que estos pueden tener en la adopción de determinados acuerdos sociales con mayorías reforzadas. Hasta el momento, la problemática principal de los pactos parasociales en relación con la vida societaria se había circunscrito de forma principal a la oponibilidad de su contenido frente a la sociedad y a la impugnabilidad o no de los acuerdos sociales que contraviniesen su contenido.
El caso
El caso que tratan las Sentencias proviene de un pacto parasocial que suscribieron 2 sociedades en la que una financiaba a otra a través de un préstamo de 50.000 euros. Como consecuencia de esta financiación, el prestamista exigió un determinado porcentaje del capital social de la sociedad financiada (15%) y la suscripción de un pacto de socios con la sociedad financiada y el resto de sus socios personas físicas con un contenido determinado (y según se dice, pero no se prueba, impuesto). En lo que aquí interesa, el contenido del pacto parasocial, como el de tantos otros, incorporaba una serie de materias reservadas para la Junta y el Consejo de Administración de la sociedad. De facto, dada la composición del capital social en el momento de la celebración del pacto, se estaba exigiendo un 90% de mayoría para aprobar determinados acuerdos sociales que provocaba realmente una exigencia de unanimidad contraria, según la sociedad financiada demandante y sus socios, al artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.
Cuestiones abordadas
En las Sentencias se tratan 3 cuestiones principales: (i) por un lado, la sociedad financiada y sus socios reclaman la anulabilidad del pacto de socios por error vicio en el consentimiento. Por otro, (ii), pretenden la nulidad absoluta del pacto de socios por contravenir la normativa específica de protección de consumidores y usuarios y la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Por último, (iii) pretenden la nulidad absoluta del pacto parasocial por contravención de normativa imperativa (artículo 200 LSC).
Mi primera reacción, sobre todo respecto a la acción relativa a la vulneración de consumidores y usuarios, fue “Bravo, el papel lo aguanta todo”. Pobre de mí. Una vez analizado este argumento, y sin ánimo de proporcionar una respuesta que no tengo, uno se puede dar cuenta de que el argumento efectuado resulta muy peligroso. Si bien no funcionó, que sepamos, en este caso, considero que es una materia que al menos merece una profunda reflexión.
Este caso ha hecho que me plantee si fuera factible impugnar un acuerdo válidamente adoptado conforme a un pacto parasocial que se repute nulo por alguna de las cuestiones anteriores. Especialmente, por contravenir la normativa de consumidores y usuarios. También puede plantearse a la inversa. ¿Podría reputarse válido un acuerdo social contrario a un pacto parasocial alegando la nulidad / anulabilidad del pacto?
Acción de anulabilidad. Consumación del pacto parasocial. Dies a quo
Por un lado, la Sentencia de la Audiencia analizada me deja intranquilo. La Audiencia considera caducada la acción de anulabilidad por entender que la consumación del pacto de socios era prácticamente simultánea a su perfección. Desde luego, y sin querer desviarme, no estoy de acuerdo con el planteamiento. En sede de un contrato con obligaciones plurilaterales (como cualquier contrato de sociedad o como en cualquier pacto parasocial) en el que las partes contribuyen a un fin común, no a intereses enfrentados, no puede identificarse de forma directa perfección con consumación de contrato. Tampoco me convence la solución propuesta por la Audiencia atendiendo a la tipología del contrato como de tracto sucesivo por haberse ejecutado su prestación principal. ¿La prestación principal era el préstamo de los 50.000 euros? ¿La prestación principal era una obligación de no hacer, en el sentido de no adoptar determinadas decisiones sin los quórums necesarios? Muy discutible. Para mí, no habría caducado la acción porque el contrato sigue vivo. Aun así, muy discutible.
¿Nulidad por contravenir la normativa sobre protección de consumidores y usuarios?
Tampoco encuentro satisfactoria la respuesta que se da a la posible nulidad del contrato por contravenir las normas tuitivas de consumidores y usuarios. Es cierto que, según parece desprenderse de la resolución, la demanda podría haber estado planteada de forma inidónea. Si se pretendía la nulidad del contrato en su conjunto por infringir esta normativa, la única suerte que podía correr la acción era desestimatoria. Como dice la Audiencia, con buen criterio, este tipo de impugnación de cláusulas abusivas es precisamente una forma de combatir el contenido de determinadas cláusulas (nulidad parcial del contrato). No pretende combatir el contrato en su conjunto. Otra cosa es que el efecto de la nulidad parcial sobre determinadas estipulaciones abusivas determine que el contrato no pueda subsistir sin ellas, lo que provocará la nulidad del conjunto del contrato. Insisto en que no parece que esa haya sido la vía.
La motivación de la Audiencia en cuanto a fondo del asunto se remite por completo a la del Juzgado. El Juzgado analiza la condición de consumidores o no de las partes que suscribían el pacto de socios, afirmando que operaban en el ámbito de una actividad profesional y que, por ende, atendiendo a la interpretación restrictiva que debe proporcionarse a la condición de consumidor (STJUE 14/02/2019, C-630/17), no procedía aplicar tal normativa al caso.
¿Seguro?
Cada uno de nosotros, cuando intervenimos en el capital social de cualquier sociedad (sea pública, abierta o cerrada), ¿estamos realizando una actividad profesional? ¿Somos inversores “profesionales”? Si lo que comprase fuese otro bien (no participaciones), como por ejemplo un cuadro que posteriormente se revalorizase, ¿reuniría en ese caso la condición de consumidor? Cuando suscribo un pacto de socios a título personal porque mi actividad profesional es otra ¿Lo suscribo como inversor profesional o como consumidor?
Humildemente, no lo sé. Dependerá de las concretas circunstancias que se deriven del caso. Lo que me preocupa es que no veo por qué no, como sí lo vi cuando pensé inicialmente que el papel lo aguantaba todo.
Está claro que en el caso concreto si los socios de la sociedad financiada trabajaban o colaboraban para esta, estarían actuando en el ámbito de su actividad profesional y el pacto de socios no estaría sometido a la normativa de consumidores y usuarios. Más dudas me generaría el caso (no infrecuente) de socios que participan en start ups o proyectos innovadores en fases de aumentos de capital o rondas de “Friends and family”. ¿El padre que ayuda a su hijo en su proyecto con 1.000 euros está invirtiendo en ese proyecto? Parece que sí, pero ¿está ejercitando una actividad profesional? ¿Está satisfaciendo necesidades propias de su consumo privado como individuo? Tengo mis dudas.
Si, por ejemplo, ese padre suscribiera un pacto de socios impuesto unilateralmente por un tercer socio que viene a financiar la start up de su hijo, ¿podría llegar el momento en el que pudiese impugnar un acuerdo social que fuera plenamente respetuoso con el pacto de socios suscrito, pero no con los estatutos? ¿Podría alegar la nulidad de alguna de las cláusulas de ese pacto para provocar la nulidad total del contrato, afectando por tanto también a su hijo y al tercer inversor? ¿El efecto de la nulidad del pacto conllevaría la nulidad del acuerdo social impugnado?
La duda nos ayuda a avanzar. Aun así, a mí, me está consumiendo.
Ignacio López-Hermoso
Abogado Corporate M&A
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