Escenarios preconcursales y responsabilidad de administradores: Hacia un “todo o nada” en el régimen de responsabilidad en situaciones cercanas a la insolvencia (Comunicación Congreso ICADE)
Resumen: Exonerar de responsabilidad por deudas a los administradores de una sociedad en situación de preinsolvencia, tal y como pretende la DF 5ª del Anteproyecto de reforma de la Ley Concursal, puede resultar en un incremento de las operaciones de la sociedad en el tráfico jurídico y los riesgos asumidos. Este aumento conseguirá la finalidad opuesta a la actual. En lugar de congelar las actividades de una sociedad sin un patrimonio real que sustente sus operaciones encontraremos a terceros que contratarán con una sociedad que no les proporciona ningún tipo de garantía patrimonial para el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
No creo que sea el camino.
Cada reforma de la Ley Concursal avanza aún más en la asociación entre dicho ordenamiento y el societario. La comunicación presentada va en la línea de preguntarse sobre la influencia que debe tener la conducta de los administradores de una sociedad en un escenario preconcursal. ¿Se deben agravar las consecuencias de las conductas de los administradores en situaciones de preinsolvencia o se les debe exonerar en caso de que inicien el concurso o preconcurso?
El artículo 19 de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva consagra el deber de velar por los intereses de los acreedores en situaciones próximas a la insolvencia. Dicho artículo parece querer dejar claras las obligaciones de los administradores en este tipo de escenarios. Tienen que proteger los intereses de los acreedores y no tanto de los socios. La ratio de la norma va en línea con entender y asumir que existen posibilidades reales de que la sociedad concurse. Estas posibilidades deben influir en el comportamiento de los administradores. Si no actúan con el fin de proteger los intereses de los acreedores, no estarán actuando con la diligencia debida y podrán incurrir en responsabilidad. Deben realizar las actuaciones que sean necesarias para evitar esa insolvencia (o quizá no, si el proyecto empresarial ya no es viable y lo más razonable sea que la sociedad concurse). Sin embargo, a los Estados Miembros se les impone también la obligación de que sus ordenamientos tiendan a “evitar una conducta dolosa o gravemente negligente [de los administradores] que ponga en peligro la viabilidad de la empresa”.
Es decir, por un lado, debe incentivarse el comportamiento de los administradores tendente a evitar situaciones de insolvencia (obvio). Por otro, se tiene que poner el foco en la responsabilidad de los administradores en este tipo de situaciones límite. Hasta aquí, nada que no tenga un cierto sentido y coherencia con nuestro ordenamiento interno.
Sin embargo, la sorpresa salta con el apartado 3º del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”) en su redacción propuesta por la Disposición Final 5ª Dos del nuevo Anteproyecto de Ley Concursal que tenemos encima de la mesa. Dicho apartado exonera de responsabilidad por deudas a los administradores sociales “si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, hubieran comunicado al Juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad”. La propuesta de modificación del artículo 365 LSC sigue el mismo curso.
Las dificultades que se van a plantear en la práctica, de seguirse este modelo, son evidentes. Se incorpora una limitación de responsabilidad a una norma que lo que pretende es evitar que una sociedad cuyo patrimonio está comprometido siga contrayendo obligaciones en el tráfico. La normativa actual afecta a un patrimonio personal (administrador) por deudas ajenas, incentivando un comportamiento recto que tenga en cuenta todos los intereses que están en colisión en esta situación (acreedores, socios, trabajadores etc.).
El artículo 19 de la Directiva parece querer ir por el camino de agravar la responsabilidad de los administradores en estos casos (respetando siempre la business judgement rule). No obstante, la mera presentación de la solicitud de concurso o de inicio de negociaciones extrajudiciales de un plan de reestructuración difumina tal responsabilidad hasta el punto de excluirla. O sea, que si la sociedad solicita el concurso (aunque todavía no se provea dado el amplio retraso de los Juzgados de lo Mercantil) o el preconcurso (ídem), los administradores ganan tiempo en el momento más complicado de la sociedad para seguir contrayendo obligaciones sin asumir[1] responsabilidad objetiva sobre las mismas.
¿Acompañará a esta reforma un sistema de publicidad real sobre estas situaciones? La sociedad en situación de preinsolvencia o insolvencia gana una serie de meses de inmunidad para su administrador que puede utilizar de muy diferentes maneras. Desde luego, será frecuente el caso del administrador que apurará el plazo de 2 meses para presentar el preconcurso, con o sin voluntad real de negociar, para ganar esos 2 meses adicionales de negociación y otros 2 meses más para convocar la junta para disolver y liquidar o presentar la solicitud de concurso voluntario.
En total, 6 meses de inmunidad en los que pueden pasar muchas cosas. ¿Cuál es el incentivo en este caso para el administrador? Ya se sabe que, a mayor riesgo, mayor rentabilidad. Una sociedad en situación de preinsolvencia, y por tanto sin demasiado que perder, tenderá a celebrar contratos y operaciones más arriesgados, con expectativa de ganancia elevada, para salir de esta situación. ¿Significa eso comprometer los intereses de terceros acreedores que pueden ignorar esta circunstancia y obligarse de forma relevante con una sociedad en crisis? ¿Se perjudica la situación de terceros acreedores ya existentes en el momento en el que se constata la preinsolvencia? ¿Queremos verdaderamente dar todo este tiempo para que las sociedades en crisis sigan operando en el tráfico sin que sus administradores estén sometidos a reglas objetivas de responsabilidad?
Por no hablar de las infinitas alternativas de fraude que ofrece la posibilidad de justificar formalmente la apertura de negociaciones extrajudiciales para evitar la insolvencia. Los intentos de negociación pueden ser de muchos tipos (y con muchas intenciones). No creo que exonerar la responsabilidad de los administradores por presentar preconcurso o concurso sea la mejor vía para ayudar a proteger los intereses de los acreedores de la sociedad, cuyo número previsiblemente se ampliará por el interés desesperado que puedan tener unos administradores inmunes de cerrar alguna operación o mantener las actuales para poder salvar la situación de preinsolvencia a la que se enfrentan. El límite de la business judgement rule en esos casos será más gris que nunca.
Madrid, a 13 de septiembre de 2021.
Ignacio López-Hermoso
Abogado Corporate M&A
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[1] A priori y salvo graves negligencias.