Desgranando el pacto de socios #2 | Las partes del pacto de socios | ¿Quién debe firmar el pacto de socios?
En la anterior entrada estuvimos viendo qué es y para qué sirve un pacto de socios. Puedes acceder a su contenido aquí.
En esta entrada pretendo acercarme ya al pacto de socios en concreto. Veremos quién tiene que firmarlo y por qué.
¿Quién firma el pacto?
Los socios de la sociedad. Bravo.
Aun así, la respuesta no es tan simple porque pueden darse diversos escenarios.
Lo más normal es que el pacto de socios se firme en el momento de la constitución de la sociedad. En estos casos, la práctica habitual es que todos los socios firmen el pacto en unidad de acto con la constitución y ante notario (lo que mejora su posible ejecución). De esta manera, cuando todos somos “amigos” es cuando se dejan claras las bases de funcionamiento de la sociedad en el pacto.
Es frecuente también que en determinadas sociedades se firme el pacto después de que lleven un tiempo funcionando. La casuística aquí es más variada. Podemos encontrar casos en los que firman todos los socios y casos en los que solo firman 2. Depende de la situación concreta de la sociedad.
Muchas veces estos pactos en esos casos sirven para corregir anomalías de funcionamiento que se han manifestado con la vida anterior de la sociedad. Si vemos que un concreto aspecto ha fallado en el pasado (por ejemplo, transmisión de participaciones) podremos corregirlo en el futuro firmando un pacto de socios. También podríamos tratar esas cuestiones en sede de estatutos. Dependerá, una vez más, del tipo de cuestión a regular y el control de legalidad que tenga que pasar el régimen elegido por el Registrador
¿Tienen que firmar todos los socios?
En Derecho de contratos existe también un principio de relatividad. A diferencia de en el caso de Einstein, el artículo 1.257 del Código Civil cristaliza este principio en nuestra legislación, afirmando que “los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos”. Es decir, los contratos solamente obligan a las partes que los firman.
Si un pacto de socios se firma por el 100% de los socios de la sociedad, todos ellos estarán obligados a cumplirlo. Si, por el contrario, es el 50% de los socios el firmante del pacto, solamente podrá hacerse efectivo su contenido entre ese 50% de los socios firmantes. Un contrato no puede obligar a quién no lo firma (salvo que resulte heredero y haya aceptado la herencia).
Hace años se discutía sobre los llamados pactos de socios omnilaterales. Estos pactos son aquellos firmados por el 100% de los socios de la sociedad. La doctrina defendía que estos pactos podían considerarse como acuerdos unánimes de la Junta General y que, por lo tanto, vinculaban a todos los socios y también a la sociedad. Se defendía la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de socios que fuesen contrarios a lo establecido en el pacto.
Todas estas cuestiones generan dudas. Lo que siempre recomendamos en el Despacho a la hora de determinar las partes firmantes de un pacto de socios es incluir a la propia sociedad como parte firmante. La sociedad firma el contrato igual que los socios, de forma que quede constancia de su conocimiento y de que el contenido del pacto es vinculante para ella. Así, por ejemplo, la sociedad no podría ejecutar acuerdos contrarios a lo dispuesto en el pacto de socios sin incumplir su contenido.
Otra manera de asegurar o maximizar las probabilidades de que el pacto de socios sea oponible a la sociedad consiste en elevarlo a público e incluir su cumplimiento como prestación accesoria en los estatutos para los socios firmantes. Esta prestación accesoria tendrá reflejo en los estatutos sociales, con lo que será oponible frente a terceros. Lo veremos en la entrada correspondiente.
¿Influye en algo el estado civil de los socios?
El estado civil de los socios puede influir en determinadas materias afectadas por el pacto de socios. En concreto, los socios casados en régimen de gananciales que estén prestando su consentimiento para transmitir sus participaciones o acciones sociales necesitarán el consentimiento de su cónyuge para evitar la anulabilidad de la transmisión en caso de que se produzca.
Por ejemplo, el pacto puede prever que en caso de que suceda X el socio 1 deba vender un % de sus participaciones. Para vender tales participaciones, en caso de ser gananciales, el socio 1 necesitará el consentimiento de su cónyuge para evitar que la transmisión sea anulable. Dicho consentimiento es recomendable que se proporcione a la hora de firmar el pacto, sobre todo previendo posibles escenarios hostiles que dificulten la ejecución del contenido del pacto (por ejemplo, ausencia de voluntad de vender).
Por lo tanto, de ser posible, es conveniente que los cónyuges casados en régimen de gananciales firmen el pacto de socios. Si no lo firman, el pacto seguirá siendo válido, pero podremos tener problemas en el futuro en determinados aspectos de su ejecución.
¿Qué pasa con los nuevos socios?
Los socios firmantes inicialmente deberán determinar qué sucederá con el pacto cuando cambie la composición del capital social de la sociedad. Pueden incluirse sistemas de adhesión obligatoria al pacto de socios, de manera que la transmisión de unas determinadas acciones o participaciones no será válida si el nuevo adquirente no suscribe el pacto de socios.
También pueden determinarse penalizaciones o sanciones (por ejemplo, exclusión del socio vendedor) en caso de incumplimiento de estas disposiciones. En otras ocasiones, lo que se prevé es la modificación del pacto en atención a rondas de financiación futuras que puedan provenir de un fondo de inversión o de cualquier tipo de inversor cualificado. Dependerá de la fase en la que se encuentre la sociedad y su estrategia a medio/largo plazo.
En cualquier caso, pueden incorporarse nuevos socios al pacto previo acuerdo de los demás. Se sugiere incluir un modelo de anexo al contrato con el documento de adhesión para nuevos socios, de forma que se facilite la novación subjetiva futura del contrato.
En caso de fallecimiento de un socio habrá que determinar el efecto que ello puede tener en el cumplimiento del pacto de socios. Si la tenencia de las acciones o participaciones se ha vinculado con la prestación accesoria de cumplir el contrato prevista en estatutos, no existirá duda: los herederos deberán cumplir con el pacto de socios.
Por el contrario, deberá evaluarse el efecto que puede tener el fallecimiento de un socio cuando el pacto no conste configurado de dicha manera. En principio, los herederos al aceptar la herencia sí estarían vinculados por estos compromisos en su condición de nuevos socios de la sociedad. Habría que atender al caso concreto.
Algunas recomendaciones prácticas
Dependerá del tipo y fase en el que se encuentre la Sociedad. Lo que más me suele gustar es:
· Que firme el 100% de los socios
· Que firmen los cónyuges casados en gananciales
· Que firme la sociedad
· Que se incorporen mecanismos de adhesión al pacto de socios desde un inicio (por ejemplo, modelo de documento de adhesión)
· Elevarlo a público ante notario
· Plantear incorporar el cumplimiento del pacto de socios como prestación accesoria a los estatutos
· Que se tenga en cuenta la finalidad del pacto a la hora de redactarlo (regir la vida inicial de la sociedad, solucionar problemas que han ido naciendo, preparar la próxima entrada de un inversor en el capital de la sociedad etc.).
Nos leemos en la siguiente entrada ;)
Ignacio López-Hermoso
Abogado Corporate M&A
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